問題一：疫情原因可否解除施工承包合同？

工程項目馬上復工了，但若發包人合同價款中的價款計價不提高，我們可能要虧本。為了及時止損，可否采用解除施工承包合同的方式？

在回答這個問題前，首先要解釋下何為合同解除。合同解除的本質就是生效合同提前終止的一種方式。顧名思義，解除的合同一定是一份生效的合同。無效合同不存在解除問題，就相當于離婚一定針對有效婚姻而言。因此，對于雙方的協議解除，法律是不干涉的。因為這時“解除”的本質就是雙方對于“終止合同”這件事達成了合意。除此之外，合同的主要解除情形還有根本違約和法定事由兩項。而我們現在遇到的疫情是不可抗力事件，就屬于其中的“法定事由”。但需要注意的是，還必須符合“不能實際合同目的”的情況，換而言之，遇到疫情這個不可抗力，如果僅僅是利潤大幅度減少，但不至于虧本的，原則上法院不會支持解除施工承包合同。


問題二：疫情后簽訂的補充協議定有效？

就這次疫情導致的費用和價款調整，兩方經過談判達成一致，現在準備簽訂補充協議。對于這份補充協議有什么需要注意的嗎？

這個問題其實是現在很多企業會關注的。對于這個問題，需要根據發包形式的不同分別進行回答。

如果是直接發包的，補充協議原則上需要注意的就是簽訂主體的適格性，協議的書面表述正確明白。這種情況也包括由業主發包但不屬于必須招標的項目和總包將承包范圍內的內容合法分包的項目。

如果是招標發包的，需要注意的點就多了。首先，需要注意招標合意中是否存在對于不可抗力的處理條款。如果有，那么按照相應條款簽訂補充協議。如果沒有，我認為，補充協議就疫情期間發生的額外費用進行約定應當是沒問題的，但如果是對其后的工程價款進行調整，需要慎重以對，否則很容易被認定為“陰條款”。


問題三：疫情的停工時間是否一定可順延？

我們在復工談判中遇到了問題，承包人要求將疫情停工時間順延約定加人雙方簽訂的補充協議中，但發包人不置可否。承包人的這個要求有否應該得到支持？

首先在這個問題中，承包人已經明確將疫情導致的工期延長認定為“工期順延”。但需要明確的是，通常，當工期延長的責任在于承包人時，是工程延誤；工程延長的責任在于發包人時，是工期順延。所以，這個問題中，承包人潛意識已經將責任歸于發包人。但如果我們拋開疫情來看，其實停工這個動作是屬于承包人的違約，但現在發生了疫情這個不可抗力，法律免除了違約責任。所以，對于工期的延長是否還能稱之為“工期順延”在理論上其實是需要斟酌的。

所以筆者認為，如果合同中有關于不可抗力下的工期延長約定的，應按約定執行；如果沒有約定的，承發包人雙方可以參考這段時間官方出具的指導意見協商確定；協商出現爭議，發包人至少應保證實際工期大于合理工期。


問題四：疫情導致的費用和損失如何理解？

馬上就要復工了，復工后肯定需要確認停工期間發生的不同損失和費用，請問如何分辨由于疫情導致的“損失”和“費用”呢？

通常來說，費用針對的是自己承擔的支出，而損失是指需要他人承擔的費用。

如果沒有免責事由，守約方的損失理應由違約方承擔。理論上，守約方不承擔額外的費用。舉個例子，若承包人違約造成發包人40萬額外的費用，需要承包人承擔時往往稱為發包人的損失，但如果承包人的違約行為也導致了自己額外增加60萬費用，這部分費用應由承包人自己承擔。此時，違約方承擔的100萬。結合現在的疫情情況，那么發包人的40萬元損失基于不可抗力這一免責事由予以免除，而承包人60萬元的費用，若原施工承包合同有相關約定，按相關經約定處理，若沒有，則雙方需要根據公平原則、參照官方的指導意見協商解決。


問題五：延遲開工承包人額外費用有哪些？

疫情屬于不可抗力，所以現在承包人沒有按時開工導致發包人損失的，可以免除。那么對于這種情況下，承包人自己需要預估的風險可能包括哪些呢？

筆者認為，承包人需要預估的主要可以分兩部分：一部分是延長開工期間增加的費用，主要包括承包人的管理費、人員工資、設備折舊或租金、周轉材料攤銷、現場材料倉儲費用、為防疫情支出等費用。

另一部分則是由于延長工期而減少的利潤。其中除了延期支付款項而減少的利息外，還有造價利潤的減少。這部分與施工承包合同約定的計價方式息息相關。如果以可調價方式確定合同造價的，原計劃工期的造價大于現延長后的工期造價的，二者的利潤差理論上是承包人利潤減少的部分。如果以固定價方式確定合同造價的，若延長后的工期成本價大于原計劃工期的成本價，二者的差理論上是承包人利潤減少的部分。


問題六：疫情而延遲開工一定免除責任嗎？

在疫情情況下，延遲開工的損失一定會因為“不可抗力”而一筆勾銷嗎？

這種說法并不嚴謹，就相當于正當防衛都不一定完全免責，不可抗力免除的違約行為也是需要滿足一定條件：

其中的積極條件在于：（1）不可抗力與違約行為有直接的因果關系；（2）由于不可抗力而產生違約行為之前，違約者已履行告知義務，即通知對方為什么違約、違約可能產生的后果、違約程度以及違約可能持續的時間等。

還需要滿足的消極條件，是實踐中容易被忽視的：不存在由于自身違約行為導致延期履行義務后發生不可抗力。簡單來說，就是正常履行時點不會遇見，但因為一方的違約行為導致遇見該不可抗力的，不可免責。


問題七：如何評價和正確適用各指導意見？

這段時間很多相關行政部門乃至高院出具了關于疫情防控期間建設工程計價管理的指導意見等文件。我們該如何正確評價其法律地位，又如何正確適用這些指導意見？

現階段出具的官方指導意見對于解決因疫情導致的工程合同糾紛，具有積極意義，在很大程度上規范了糾紛處理的機制和應對方式。

而鑒于建設工程合同糾紛本質還是屬于私權利范疇。原則上，仍應遵循“有約定從約定，無約定從法定”的原則。所以現在發布的“指導意見”，顧名思義，沒有法律的強制力，僅為承發包雙方協商解決疫情產生的糾紛起到指導作用。

相對而言，各省市高院的指導意見更傾向于權利和義務的分配，而各相關行政部門的指導意見則更傾向于技術問題和價款問題。


問題八：疫情停工屬于不可抗說法嚴謹嗎？

近期，我們常會看到文章乃至文件中提及“疫情停工”這一狀態和其“不可抗力”的定性。那么從法律角度應該如何定義這次的“不可抗力事件”呢？

在近期的文章和出臺的指導意見中，我看到的最科學嚴謹的表述是“因疫情和防控措施而影響履行合同的，應當適用《合同法》有關不可抗力條款處理。”

因為從法理而言完全符合不可抗力事件定義的是疫情和延長假期等防控措施，而非停工這一結果。從法理而言，“停工”屬于違約行為，但這一行為因為不可抗力事件，即“疫情和防控措施”而產生，故可以免除其違約責任。簡單而言，由于“疫情和防控措施”而導致“停工”，現在依法免除“停工”責任。


問題九：疫情延遲開工責任一定是承包人？

承包人延遲開工是由于疫情這一不可抗力事件引起的，因此，可以免除責任，疫情延遲開工的責任一定是承包人的嗎？

不一定的。首先要明確，并非所有停工或者延遲開工都是違約行為。施工承包合同是先由承包人按時保質完成建設工程義務，后由發包人按時足額支付工程價款義務的特殊承攬合同，存在明確的履行順序。如果，發包人在春節之前未完全履行支付款項的義務，那么理論上，承包人的停工或延遲開工行為可以視為履行抗辯權。此時就不是違約，即便在履行抗辯權期間遇到疫情，責任也不應當屬于承包人。

其次，我們還要重申一下，不可抗力不一定阻卻違約行為的責任。例如，施工承包合同計劃竣工時間在春節之前，但由于發包人原因導致工期順延的，或者承包人在春節前就已經無故停工導致遇到疫情的，仍應由責任方承擔違約責任。

總而言之，不可抗力條款的適用是為了減輕突發事件下雙方的損失，而非為了單方面維護一方權益。